09 Jun

Geschäftsführer

1. Zur rechtlichen Stellung des Geschäftsführers

Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers ist ein Dienstvertrag auf welchen die §§ 611 f. BGB Anwendung finden. Er ist kein Arbeitsvertrag. Der Geschäftsführer ist somit kein Arbeitnehmer im Sinne der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften. Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers gehören daher nicht vor die Arbeitsgerichte, sondern sind den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 5 I 3 ArbGG). Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gilt für Geschäftsführer einer GmbH gem. § 14 I 1 KSchG nicht. Auch das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist gem. § 5 II 1 BetrVG nicht anwendbar.

Daraus folgt, dass der Geschäftsführer einer GmbH keinen Kündigungsschutz genießt. Sein Anstellungsvertrag kann jederzeit im Rahmen der vertraglich vereinbarten Kündigungsregelungen gekündigt werden, also regelmäßig mit der dort vereinbarten Kündigungsfrist. Auch krankheitsbedingte Kündigungen sind daher ohne Prüfung der sozialen Rechtfertigung möglich.

Der Geschäftsführer einer GmbH steht in einer Doppelstellung: Er ist zum einen Organ der Gesellschaft, nämlich deren gesetzlicher Vertreter. Der Geschäftsführer muss durch Beschluss der Gesellschafterversammlung zum Geschäftsführer bestellt werden (§ 46 Ziff. 5 GmbHG). Erst dann ist eine wirksame Bestellung zum Geschäftsführer gegeben. Die Bestellung ist gem. §§ 10, 39 GmbHG im Handelsregister einzutragen. Die Eintragung hat jedoch nur deklaratorische Bedeutung, ist also keine Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit der Bestellung.

Zum andern steht der Geschäftsführer in einem Anstellungsverhältnis. Organstellung und Anstellungsverhältnis bzw. Dienstverhältnis sind grundsätzlich als getrennte Rechtsverhältnisse zu sehen.

Die oben für die Bestellung des Geschäftsführers festgestellte Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung gilt in gleicher Weise für die Abberufung des Geschäftsführers, durch welche die ihm für die Gesellschaft eingeräumte Organstellung wieder beendet wird. Die Abberufung des Geschäftsführers kann gem. § 38 I GmbHG jederzeit und frei, d.h. ohne Vorliegen besonderer Gründe erfolgen. Dieser Grundsatz der freien Abrufbarkeit des Geschäftsführers kann gem. § 38 II 1 GmbHG durch die Satzung der GmbH jedoch aufgehoben und die Abberufung des Geschäftsführers an das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ gebunden werden. Bitte fragen Sie Ihre Vertragspartner bzw. prüfen Sie die Satzung der Gesellschaft, ob eine solche Einschränkung der freien Abrufbarkeit in der Satzung besteht.

Wegen der Trennung von Bestellung und Anstellung beendet der Widerruf der Bestellung das Anstellungsverhältnis nicht automatisch. Das Anstellungsverhältnis besteht dann fort. Meist wird in solchen Fällen allerdings dann auch die Kündigung des Anstellungsvertrages ausgesprochen. Die Kündigung des Anstellungsvertrages ist dagegen stets auch als Widerruf der Bestellung als GmbH-Geschäftsführer aufzufassen (Rowedder/Koppensteiner, § 38, Rdnr. 19 und Bauer, „Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge“, 4. Auflage, Rdnr. 404).

2. Vertragsdauer

Der GmbH-Geschäftsführer hat keinen Kündigungsschutz. Ein gewisser Bestandsschutz ist für den Geschäftsführer nur über die Vereinbarung einer möglichst langfristigen Vertragsdauer erreichbar. Dabei muss allerdings die ordentliche Kündigung ausgeschlossen werden oder eine lange Kündigungsfrist vereinbart werden.

a.

Ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, bleibt es jedoch der Gesellschaft und dem Geschäftsführer unbenommen, das Dienstverhältnis außerordentlich, d.h. fristlos oder mit einer Auslaufzeit, zu kündigen. Gemäß § 626 BGB kann die außerordentliche Kündigung vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Sie ist jedoch gem. § 626 I BGB nur aus wichtigem Grund möglich. Ein wichtiger Grund liegt jedoch nur in Ausnahmefällen vor, der jedoch in einer Vertrauensstellung, wie bei einem Geschäftsführer, eher vorliegen kann, als bei einem Arbeitnehmer.

b.

Bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung spielen Kündigungsfristen keine Rolle. Ist die ordentliche Kündigung jedoch nicht ausgeschlossen und der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen, ist die ordentliche Kündigung zu jeder Zeit möglich. Dann muss die richtige Kündigungsfrist ermittelt werden:  Die gesetzliche Kündigungsfrist für Geschäftsführer ist davon abhängig, ob sie die Gesellschaft beherrschen als gleichzeitiger Gesellschafter mit einer Mehrheitsbeteiligung oder nicht:

Für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer gilt die Kündigungsfrist des § 621 Ziff. 3 BGB (Bauer, „Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge“, 4. Auflage, Rdnr. 407 mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH vom 26.03.1984). Danach ist die Kündigung am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats zulässig.

Für Fremdgeschäftsführer und nicht beherrschende Gesellschafter Geschäftsführer wird dagegen überwiegend die Angestelltenkündigungsfrist gem. § 622 BGB angenommen, wonach die Grundfrist vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats beträgt, nach zweijährigem Bestehen des Beschäftigungsverhältnisses nur noch zum Monatsende möglich ist und sich mit zunehmender Dauer des Vertrages jeweils verlängert (Bauer, a.a.O., Rdnr. 408).

Möglich ist auch die vertragliche Vereinbarung einer beliebig langen Kündigungsfrist, z. B. 12 Monate zum Halbjahresende oder zum Jahresschluss.

 3. Abfindung

Da das Kündigungsschutzgesetz für den GmbH-Geschäftsführer nicht gilt, kann ihm auch kein Anspruch auf eine Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG erwachsen. Deshalb wird in der Praxis dem Geschäftsführer im Anstellungsvertrag mitunter eine Abfindung zugesagt, sofern das Anstellungsverhältnis aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen von Seiten der Gesellschaft gekündigt oder nicht verlängert wird. Solche Regelungen sind jedoch eher selten.

 4. Besteht Sozialversicherungspflicht?

a.

Für das Bestehen der Versicherungspflicht setzen die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen (§ 7 I SGB IV) und die einzelnen Bestimmungen der Krankenversicherung, der Unfallversicherung, der Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung übereinstimmend das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses voraus. Es kommt allein darauf an, ob der Geschäftsführer seine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft erbringt, was dann der Fall ist, wenn er in den Betrieb eingegliedert ist und keinen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft hat (Jäger, a.a.O., S. 31).

Keine Versicherungspflicht besteht, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer eine beherrschende Stellung einnimmt, also bei 50 %iger oder höherer Beteiligung am Stammkapital der Gesellschaft. Liegt die Kapitalbeteiligung des GmbH-Geschäftsführers in der GmbH unter 50 %, kann trotzdem die Sozialversicherungspflicht des Gesellschafter-Geschäftsführers nach der neueren Rechtsprechung des Bundessozialgerichts entfallen. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Geschäftsführer – trotz seiner geringen Kapitalbeteiligung – einen so maßgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der GmbH hat, dass er jeden Beschluss, insbesondere jede ihm nicht genehme Weisung seines Dienstherrn, verhindern kann (z.B. BSG vom 18.04.1991, NZA 1991, 869 folgende). Danach kann die Sozialversicherungspflicht in folgenden Fällen entfallen:

  • Sieht die Satzung der Gesellschaft eine Sperrminorität vor und verfügt der Gesellschafter-Geschäftsführer über eine solche für die Sperrminorität ausreichende Beteiligung, so dass er jede Entscheidung verhindern kann; z.B., wenn nach der Satzung alle Beschlüsse einstimmig zu fassen sind; dann könnte er aufgrund seiner Beteiligung alle Beschlüsse und Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern (zuletzt BSG ZIP 1988, 1594, zitiert in Jäger, a.a.O., S. 32 Fußnote 34).
  •  In einem anderen Fall hat der Gesellschafter-Geschäftsführer 47 % des Gesellschaftskapitals gehalten, jedoch mit seiner Ehefrau mehr als 50 % (da sie auch beteiligt war) woraus das Bundessozialgericht auf eine faktische Beherrschung schloss (BSG vom 18.04.1991, NZA 1991, 69 f.).
  •  Wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer aufgrund seiner Branchenkenntnisse und sonstigen Erfahrungen in keinem Abhängigkeitsverhältnis steht; die Branchenkenntnisse können deshalb ein Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sein (BSG vom 23.09.1982, 10 RAr 10/81, SK 82 140 zitiert in Brandmüller a.a.O., Rdnr. 393).
  •  Das Bundessozialgericht sieht auch als maßgebend an, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer „hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im wesentlichen weisungsfrei ist und, wirtschaftlich gesehen, seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt“ (BSG vom 06.02.1992 – 7 RAr 134/90 zitiert in Brandmüller, a.a.O., Rdnr. 393).

b.

Hat ein Gesellschafter-Geschäftsführer zu Unrecht Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- oder Unfallversicherung entrichtet – gleichgültig ob er sie von sich aus überwiesen hat, oder weil sie von der AOK gefordert worden sind – so sind die Beiträge dem Geschäftsführer grundsätzlich wieder zurückzuerstatten (§ 26 SGB IV). Der Anspruch steht sowohl dem Geschäftsführer als auch der GmbH zu. Im Konkurs kann der Geschäftsführer allerdings nur die Arbeitnehmerbeiträge verlangen (Brandmüller a.a.O., Rdnr. 398 unter Verweis auf die Rechtsprechung des BSG).

Der Erstattungsantrag ist bei der Krankenkasse zu stellen, welche die Beiträge abgeführt hat.

Die Erstattung ist zum Teil jedoch ausgeschlossen, soweit z.B. Leistungen der Krankenversicherung erbracht worden sind.

Die Erstattungsansprüche verjähren gem. § 27 II SGV IV vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge entrichtet worden sind.

 5. Rechtsstellung des Geschäftsführers und Zuständigkeit der Arbeitsgerichte

Hinsichtlich der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts gilt für einen GmbH-Geschäftsführer Folgendes:

  • Für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Organstellung, etwa für eine Klage eines Mitglieds des Vertretungsorgans gegen seine Abberufung sind die ordentlichen Gerichte zuständig, da es sich nicht um eine Streitigkeit „aus einem Arbeitsverhältnis“ bzw. über das Bestehen oder Nichtbestehen „eines Arbeitsverhältnisses“ i. S. des § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a, b ArbGG handelt (BAG, 06.05.1999, a.a.O.).
  • Für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers sind die Arbeitsgerichte ebenfalls nicht zuständig, weil Mitglieder des Vertretungsorgans gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer gelten. Dies beruht auf der Fiktion dieser Vorschrift, die gerade fingiert, dass das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis kein Arbeitsverhältnis ist. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist (BAG, 6.5.1999, a.a.O.). Daraus folgt: Auch wenn das Anstellungsverhältnis zwischen juristischer Person und Vertretungsorgan wegen starker interner Weisungsabhängigkeit tatsächlich als Arbeitsverhältnis anzusehen sein sollte und deshalb dem materiellen Arbeitsrecht unterliegt, sind zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus dieser Rechtsbeziehung allein wegen der Organstellung wegen § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, § 13 GVG, die ordentlichen Gerichte berufen. Auch das ordentliche Gericht muss aber prüfen, ob es sich materiell-rechtlich bei diesem Rechtsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis handelt; stellt es dies fest, muss es entsprechend § 17 Abs. 2 GVG ggf. Arbeitsrecht anwenden. An der Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts ändert sich folglich nichts dadurch, dass zwischen den Beteiligten streitig ist, wie das Anstellungsverhältnis rechtlich zu qualifizieren ist.
  • Auch die bloße Rechtsansicht des Organvertreters nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht, das zugrunde liegende (gekündigte) Rechtsverhältnis sei tatsächlich ein Arbeitsverhältnis, reicht nicht aus, um die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zu begründen. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG und damit die Unzuständigkeit des Arbeitsgerichts greift sogar dann ein, wenn objektiv feststeht, dass das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist (so BAG, 6.5.1999, a. a. O.).Hieraus folgt:Wird der Anstellungsvertrag des Organvertreters zugleich mit der Abberufung gekündigt, so gilt die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Das Arbeitsgericht ist nicht zuständig.Wird der Anstellungsvertrag gekündigt, ohne dass der Organvertreter abberufen wurde, so gilt dies ohnehin. Selbst wenn der Organvertreter mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen worden ist, gilt er im Streit um die Wirksamkeit der Kündigung des Anstellungsvertrags nicht als Arbeitnehmer, so dass das Arbeitsgericht nicht zuständig ist.
  • Wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen dem Organ und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betrifft, sondern eine weitere Rechtsbeziehung, greift § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht ein. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Organvertreter Rechte aus einem schon vor Abschluss des Anstellungsvertrages begründeten und angeblich weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses herleitet oder wenn er Rechte mit der Begründung geltend macht, nach Abberufung habe sich das nicht gekündigte und fortgesetzte Anstellungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt. Hier sind nach den allgemeinen Grundsätzen zur Rechtswegbestimmung – etwa im sic-non-Fall – die Arbeitsgerichte zuständig (BAG, 6.5.1999, a. a. O.).
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